文 | 外交部條法司 葉偉 姜博謙

北京時間 8 月 9 日凌晨 4 時許，聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約特設(shè)委員會（以下簡稱“特委會”）在紐約聯(lián)合國總部就《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（以下簡稱《公約》）達(dá)成協(xié)商一致，開啟了網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則新篇章。

中國是《公約》談判的首倡者和堅定支持者。自特委會成立以來，中國一直建設(shè)性參與《公約》談判，以網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體理念為引領(lǐng)，積極宣傳中國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的理念主張與立法、執(zhí)法、司法實踐，倡導(dǎo)在全球范圍內(nèi)建立高效有力的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作機制，與金磚國家等廣大發(fā)展中國家密切配合，并同西方國家保持溝通協(xié)調(diào)，引導(dǎo)各方相向而行，為最終推動《公約》的達(dá)成發(fā)揮了重要作用。特委會主席專門公開感謝中方，強調(diào)中方的作用至關(guān)重要。

一、《公約》的重要意義

2019 年 12 月，聯(lián)合國大會通過第 74/247 號決議，授權(quán)成立政府間特設(shè)委員會，談判制定一項打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的綜合性全球公約。在各方共同努力下，特委會順利達(dá)成《公約》，不僅彰顯了多邊主義的生命力，還在推動網(wǎng)絡(luò)空間國際法發(fā)展、強化打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作等方面都具有十分重要的意義。

第一，《公約》是網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域首個由聯(lián)合國主持制定的公約，也是自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來，國際社會首次在全球范圍內(nèi)就網(wǎng)絡(luò)治理達(dá)成的一項具有法律約束力的公約，對網(wǎng)絡(luò)空間國際法發(fā)展具有重要的指標(biāo)性意義。

第二，《公約》是繼 2003 年《聯(lián)合國反腐敗公約》之后，各國再次在預(yù)防犯罪和刑事司法領(lǐng)域達(dá)成的一項重要國際公約?！豆s》廣泛吸收《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》《歐洲委員會網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（即《布達(dá)佩斯公約》）等的先進(jìn)經(jīng)驗，構(gòu)建了預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作機制，為各國強化合作提供權(quán)威、有效的法律框架。
第三，《公約》由中俄等金磚國家倡導(dǎo)并引領(lǐng)推動談成，廣大發(fā)展中國家積極參與談判，并共同推動《公約》專章規(guī)定向發(fā)展中國家提供技術(shù)援助、加強能力建設(shè)等舉措，不僅有效反映了發(fā)展中國家的訴求和關(guān)切，更彰顯了全球南方在國際規(guī)則制定進(jìn)程中的影響力進(jìn)一步提升。
第四，《公約》首次將網(wǎng)絡(luò)主權(quán)理念轉(zhuǎn)化為具有約束力的法律規(guī)則，明確規(guī)定各國在履行《公約》義務(wù)時應(yīng)恪守主權(quán)平等、領(lǐng)土完整和不干涉內(nèi)政原則?！豆s》反復(fù)強調(diào)相關(guān)規(guī)定應(yīng)依據(jù)締約國本國法律落實，特別是在開展國際合作方面，應(yīng)充分尊重和保障締約國的司法主權(quán)。

二、《公約》的談判歷程和主要內(nèi)容

受新冠肺炎疫情影響，特委會的工作推遲至 2021 年才正式啟動，并自 2022 年起開始《公約》談判。歷經(jīng)兩年半時間的討論，最終達(dá)成的《公約》草案共 9 章 68 條，涵蓋網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪、程序措施和執(zhí)法、國際合作、預(yù)防措施、能力建設(shè)等內(nèi)容，就強化打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作做出機制安排。

（一）談判歷程

2019 年 12 月，聯(lián)合國大會通過第 74/247 號決議，決定成立特委會，談判制定一項關(guān)于打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)的綜合性國際公約。受新冠肺炎疫情影響，特委會工作推遲至 2021 年 5 月才正式啟動。自 2022 年 1 月以來，特委會先后舉行了八次談判會議，可以概括為四個階段。
第一階段：明確《公約》框架和談判路線圖。2022 年 2 月 28 日至 3 月 11 日，特委會第一次談判會議在紐約舉行，各方就《公約》框架和談判路線圖達(dá)成一致?！豆s》將主要包括八個部分，即總則、定罪、程序措施和執(zhí)法、國際合作、預(yù)防措施、技術(shù)援助、實施機制和最后條款。特委會計劃用 2 年時間完成談判并向第 78 屆聯(lián)大提交《公約》草案。
第二階段：充分聽取各方意見建議。2022 年 5 月 30 日至 6 月 10 日和 2022 年 8 月 29 日至 9 月 9 日，特委會第二次和第三次談判會議分別在維也納和紐約舉行。會議期間，各國圍繞《公約》各章節(jié)初步交換意見并提交相關(guān)案文建議。
第三階段：著眼共識提出《公約》草案。2023 年 1 月 9 日至 20 日和 4 月 11 日至 21 日，特委會第四次和第五次談判會議在維也納舉行。特委會主席將各國在第二次和第三次談判會議期間提出的案文建議匯總后交會議討論。2023 年 8 月 21 日至 9 月 1 日，特委會第六次談判會議在紐約舉行，主席在會前提出完整版《公約》草案，旨在最大限度反映各方共識。
第四階段：聚焦?fàn)幾h問題達(dá)成一攬子妥協(xié)方案。2024 年 1 月 29 日至 2 月 9 日和 7 月 29 日至 8 月 9 日，特委會總結(jié)會議及其續(xù)會在紐約舉行。特委會主席協(xié)調(diào)各方不斷研究一攬子妥協(xié)方案，并最終達(dá)成共識。
（二）主要內(nèi)容

最終達(dá)成的《公約》草案共 68 條，由 9 個章節(jié)組成，分別是總則、刑事定罪、管轄權(quán)、程序措施和執(zhí)法、國際合作、預(yù)防措施、技術(shù)援助和信息交流、實施機制和最后條款?！豆s》的主要內(nèi)容包括以下六個方面。
一是確立基本宗旨。《公約》的宗旨是加強國際合作，促進(jìn)預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。明確各締約國應(yīng)恪守主權(quán)平等和領(lǐng)土完整原則，以及不干涉內(nèi)政原則，尤其是不得在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)行使管轄權(quán)。同時，要求締約國在履行《公約》義務(wù)時確保符合其承擔(dān)的國際人權(quán)法義務(wù)。
二是協(xié)調(diào)刑事定罪。《公約》要求各國對以下行為進(jìn)行定罪處罰，包括非法訪問信息和通信技術(shù)系統(tǒng)，非法攔截信息和通信技術(shù)系統(tǒng)相關(guān)數(shù)據(jù)，干擾信息和通信技術(shù)系統(tǒng)和相關(guān)電子數(shù)據(jù)，濫用信息和通信技術(shù)設(shè)備實施非法訪問、非法攔截和非法干擾行為，與信息和通信技術(shù)系統(tǒng)有關(guān)的造假和盜竊，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，網(wǎng)絡(luò)兒童色情和性虐待及其教唆行為，以及未經(jīng)同意傳播私密圖像等，并要求打擊與前述犯罪相關(guān)的洗錢行為。
三是完善執(zhí)法措施。《公約》要求各締約國在國內(nèi)法層面為執(zhí)法部門打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪提供充分授權(quán)，包括要求有關(guān)人員快速保存、提交電子數(shù)據(jù)和相關(guān)信息，搜查和扣押存儲的電子數(shù)據(jù)，實時收集流量數(shù)據(jù)，針對部分嚴(yán)重犯罪截取特定通信的內(nèi)容數(shù)據(jù)以及凍結(jié)、扣押和沒收犯罪所得等，同時，《公約》也要求各國為上述執(zhí)法措施設(shè)定條件和保障措施，確保符合該國承擔(dān)的國際人權(quán)法義務(wù)。
四是建立合作機制。針對《公約》第 7 條至第 17 條確立的犯罪，各國可開展全流程的國際合作，包括刑事司法協(xié)助、引渡、移交司法程序、移管被判刑人員、沒收犯罪所得等。同時，著眼傳統(tǒng)犯罪日趨網(wǎng)絡(luò)化的新形勢和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的新需要?！豆s》創(chuàng)新了國際合作機制：一是允許各國就任何可能被判處 4 年以上有期徒刑的嚴(yán)重犯罪所涉的電子證據(jù)的收集、獲取、保存和分享開展合作；二是搭建“7 天 24 小時全天候網(wǎng)絡(luò)”，要求各國指定專門機關(guān)開展即時合作，特別是在電子證據(jù)合作方面；三是就通過刑事司法協(xié)助形式開展涉及快速保存電子數(shù)據(jù)、實時收集流量數(shù)據(jù)、截取內(nèi)容數(shù)據(jù)等作出專門規(guī)定，明確相關(guān)程序要求。
五是倡導(dǎo)強化預(yù)防措施。《公約》要求締約國積極采取各類措施預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪，包括通過培訓(xùn)等強化刑事司法系統(tǒng)的能力，鼓勵服務(wù)提供者采取有效措施強化網(wǎng)絡(luò)安全，促進(jìn)同多利益相關(guān)方的合作，鼓勵公眾參與預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的公共宣傳活動，采取措施為婦女兒童等群體提供更有針對性的保護(hù)等。
六是鼓勵開展技術(shù)援助和信息交流。《公約》要求締約國根據(jù)各自的能力，考慮相互提供最廣泛的技術(shù)援助和能力建設(shè)，包括培訓(xùn)、經(jīng)驗和知識交流；在雙方同意的情況下轉(zhuǎn)讓技術(shù)，開展有利于促進(jìn)引渡和司法協(xié)助的培訓(xùn)等。同時，《公約》強調(diào)，技術(shù)援助應(yīng)特別考慮發(fā)展中國家的需要，促進(jìn)預(yù)防、調(diào)查、偵查和起訴網(wǎng)絡(luò)犯罪，防止出現(xiàn)“避罪天堂”。

此外，為照顧各方關(guān)切，《公約》雖順利通過，但存在一些不足之處。例如，定罪范圍較窄，未能有效回應(yīng)犯罪日趨網(wǎng)絡(luò)化的現(xiàn)實需要；人權(quán)保護(hù)和拒絕合作的條款過多，可能影響未來開展合作的成效；預(yù)防措施不夠有力，大多為原則性和鼓勵性措施等。同時，也有不少西方人權(quán)組織聲稱，《公約》未能提供強有力的人權(quán)保障措施，勢必被部分國家用于侵犯人權(quán)和隱私，甚至鼓動有關(guān)國家拒絕批約。

三、《公約》談判的焦點問題

打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅涉及刑事司法體制，還關(guān)系管網(wǎng)治網(wǎng)理念，各國對此高度關(guān)注。同時，由于不同國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展階段差異，致使在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的關(guān)注重點各有不同。在談判過程中，各國對《公約》有關(guān)的重點問題存在明顯分歧，經(jīng)過艱苦磋商后達(dá)成了相對平衡的一攬子妥協(xié)方案。

（一）人權(quán)理念

西方國家主張將尊重人權(quán)作為《公約》的基本原則，并確保人權(quán)保護(hù)措施貫穿始終，具體要求包括：一是堅決反對任何關(guān)于管控網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的條款；二是認(rèn)為部分打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的執(zhí)法措施可能侵犯隱私權(quán)和言論自由，應(yīng)明確相關(guān)權(quán)力使用的條件，避免被濫用；三是要求將人權(quán)保護(hù)作為開展國際合作的前提，允許被請求國因涉及的犯罪屬于政治犯、請求國對個人數(shù)據(jù)保護(hù)不足或存在侵犯人權(quán)風(fēng)險等為由拒絕提供合作；四是《公約》的任何規(guī)定都不得被視為允許壓制人權(quán)和基本自由。
以中俄為代表的發(fā)展中國家大多強調(diào)，《公約》旨在預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，不是人權(quán)條約；打擊犯罪也是保護(hù)人權(quán)，是重視受害人和全社會的總體人權(quán)的體現(xiàn)，片面強調(diào)犯罪嫌疑人和被告的人權(quán)，可能削弱打擊犯罪的效果；言論自由并非絕對，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》也明確在特定情況下可適當(dāng)限制言論自由；各國刑事司法制度均對執(zhí)法部門如何運用權(quán)力有相應(yīng)規(guī)范和限制，不應(yīng)出于偏見而預(yù)斷一國執(zhí)法部門會以打擊犯罪為名壓制人權(quán)。
《公約》最終對人權(quán)保護(hù)做了相對平衡的處理?？倓t部分對人權(quán)保護(hù)作出原則規(guī)定，并將相關(guān)要求納入程序措施、國際合作等章節(jié)，要求各國應(yīng)在國內(nèi)法層面為執(zhí)法權(quán)力的行使設(shè)定條件和保障措施，并允許有關(guān)國家拒絕提供合作。然而，有關(guān)人權(quán)保護(hù)的條款均強調(diào)各締約國應(yīng)依據(jù)本國法律落實，且未超出現(xiàn)有國際人權(quán)法的范疇。

（二）定罪范圍

定罪范圍是《公約》談判的核心問題。發(fā)展中大國普遍強調(diào)，聯(lián)大第 74/247 號決議授權(quán)談判制定一項“關(guān)于打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)的全面國際公約”，主張應(yīng)根據(jù)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪新形勢，在《公約》中采用“寬定罪”模式，盡可能多地納入利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，例如利用網(wǎng)絡(luò)傳播煽動恐怖主義和極端主義、利用網(wǎng)絡(luò)顛覆國家政權(quán)和危害公共安全、侵犯個人信息、網(wǎng)絡(luò)販毒、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等。西方國家堅持要求沿襲《布達(dá)佩斯公約》的“窄定罪”模式，要求《公約》定罪范圍主要限于針對計算機系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的“純粹網(wǎng)絡(luò)犯罪”，只有極個別因利用網(wǎng)絡(luò)實施導(dǎo)致犯罪危害性顯著擴大的罪行（例如網(wǎng)絡(luò)兒童色情），才可被納入《公約》。
經(jīng)反復(fù)磋商，《公約》的定罪章節(jié)主要包括“純粹網(wǎng)絡(luò)犯罪”以及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)兒童色情和性虐待、未經(jīng)同意傳播私密圖像等利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪。同時，為照顧發(fā)展中國家的關(guān)切，《公約》適當(dāng)擴大了國際合作范圍，允許就嚴(yán)重犯罪開展電子證據(jù)合作，并明確在聯(lián)合國大會通過《公約》兩年后啟動關(guān)于定罪問題的議定書談判，為進(jìn)一步擴大定罪范圍保留了窗口。此外，《公約》第 4 條規(guī)定，締約國對于其他聯(lián)合國公約確定的犯罪（如相關(guān)恐怖主義犯罪），在利用網(wǎng)絡(luò)實施的情況下也應(yīng)予以定罪，為各國利用《公約》機制合作打擊有關(guān)犯罪搭建了橋梁。

與定罪范圍緊密關(guān)聯(lián)的是《公約》的術(shù)語問題。中俄等主張根據(jù)聯(lián)大決議，使用“為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)”的概念?！恫歼_(dá)佩斯公約》締約國認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這一術(shù)語已在聯(lián)合國和各國廣泛使用，因此，應(yīng)使用這一更簡潔明確的概念?！豆s》在條款中同時使用了上述兩個概念，并在標(biāo)題中采用“聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪以及為打擊利用信息通信技術(shù)系統(tǒng)實施的某些犯罪并共享嚴(yán)重犯罪電子證據(jù)而加強國際合作公約”。
（三）打擊色情

在定罪章節(jié)，網(wǎng)絡(luò)兒童色情和性虐待以及未經(jīng)同意傳播私密圖像，也成為有關(guān)國家爭議的焦點問題。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)兒童色情和性虐待，西方國家，一方面，主張應(yīng)對兒童作出全方位的保護(hù)，要求將利用網(wǎng)絡(luò)制作、銷售、提供、展示、出版乃至持有、訪問相關(guān)兒童色情和性虐待材料的行為予以定罪處罰；另一方面，為照顧個別國家的關(guān)切，允許將相關(guān)材料限定于真人（即網(wǎng)絡(luò)兒童色情動漫可不予定罪處罰），同時還主張締約國可對兒童自制相關(guān)材料的行為去罪化。伊斯蘭國家強烈反對上述主張，認(rèn)為不僅無法為兒童提供全方位保護(hù)，也與《兒童權(quán)利公約》及其議定書的規(guī)定相違背。
關(guān)于未經(jīng)同意傳播私密圖像，西方國家強調(diào)，本條保護(hù)的法益是當(dāng)事人在拍攝有關(guān)私密圖像時的隱私權(quán)，主張應(yīng)當(dāng)允許成年人甚至是達(dá)到性活動法定年齡（如 16 至 18 歲）的未成年人拍攝和自愿分享私密圖像。伊斯蘭國家則從宗教角度出發(fā)，要求全方位打擊色情，堅決反對允許未成年人拍攝和分享私密圖像。《公約》通過后，二十余個亞非特別是中東的伊斯蘭國家作了解釋性發(fā)言，強調(diào)對有關(guān)條款持保留立場。
（四）國際合作范圍

關(guān)于國際合作的范圍，主要包括三種主張：一是以定罪章節(jié)確定合作范圍，即各國僅可就公約定罪章節(jié)確立的犯罪開展國際合作。二是以實踐需要確定合作范圍，主張允許締約國利用公約機制就所有利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪開展引渡、司法協(xié)助、資產(chǎn)返還等全流程的國際合作，充分發(fā)揮《公約》的效力。三是不完全以定罪章節(jié)確定合作范圍，對于未納入《公約》定罪范圍的犯罪，可以開展電子證據(jù)方面的合作。

經(jīng)反復(fù)討論，《公約》在國際合作方面采取了第三種方案：對于納入《公約》定罪章節(jié)的罪名，可以開展全流程國際合作，包括刑事司法協(xié)助、引渡、移交司法程序以及移管被判刑人員等；對于未納入《公約》的嚴(yán)重犯罪，可以就案件涉及的電子證據(jù)開展合作。

（五）預(yù)防措施

各國普遍認(rèn)同預(yù)防措施的重要意義，支持制定專門法律和政策、鼓勵社會參與、強化能力建設(shè)等，但在私營部門的責(zé)任問題上存在明顯分歧。一些國家主張，服務(wù)提供者在有效預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，至關(guān)重要，應(yīng)協(xié)調(diào)各國立法明確它們的義務(wù)，包括網(wǎng)絡(luò)日志的留存等。但是，不少西方國家堅決反對《公約》直接對服務(wù)提供者施加義務(wù)，主張相關(guān)問題應(yīng)由各國國內(nèi)法解決。最終，《公約》做了倡導(dǎo)性規(guī)定，鼓勵服務(wù)提供者在可行情況下采取有效措施，加強產(chǎn)品、服務(wù)和客戶的安全。

四、結(jié) 語

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪這一國際社會共同挑戰(zhàn)，通過《公約》只是第一步，推動《公約》盡早生效并在此基礎(chǔ)上加強合作是各國面臨的長期任務(wù)。根據(jù)有關(guān)安排，《公約》草案將提交聯(lián)大審議通過，將在紐約聯(lián)合國總部開放簽署至 2026 年 12 月 31 日，并將在 40 個國家批準(zhǔn)后生效。特委會也將繼續(xù)開展工作，包括談判制定《公約》締約方大會的議事規(guī)則和有關(guān)定罪問題的附加議定書。中方將扎實做好相關(guān)工作，不斷強化打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作，繼續(xù)推動構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體。

（本文刊登于《中國信息安全》雜志2024年第8期）