網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制
摘 要
網(wǎng)絡犯罪分工日益細化，形成了“流水線”式作業(yè)分工，滋生出與之相關聯(lián)的黑灰產業(yè)鏈。黑灰產業(yè)為網(wǎng)絡犯罪“輸血供糧”，危害嚴重，對其如何加以有效規(guī)制，已經成為我國刑法理論和司法實務必須面對的問題。立足當下，對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的刑事規(guī)制應立基于積極解釋的立場，用足用好刑事立法現(xiàn)有規(guī)定，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為堵截性罪名，并注重實現(xiàn)刑事規(guī)制的罪刑均衡。著眼長遠，針對當前刑事規(guī)制的困境，應當注重分析相應黑灰產滋生的原因，完善相關前置法律，綜合施策、標本兼治，真正實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的有效規(guī)制。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及和信息技術的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡犯罪日益分工細化，黑灰產業(yè)鏈迅速滋生蔓延。黑灰產為網(wǎng)絡犯罪“輸血供糧”，嚴重危害網(wǎng)絡安全和秩序，侵犯人民群眾合法權益，亟須有效規(guī)制。對此，應當對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的產業(yè)邏輯、業(yè)內生態(tài)進行專門研究，并相應調整刑事規(guī)制和司法適用的基本立場，有針對性地對網(wǎng)絡黑灰產業(yè)鏈進行類型化分析和刑事規(guī)制困境檢視，繼而形成相應的刑事規(guī)制完善之策，綜合施策、標本兼治，真正實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的有效規(guī)制。
一、網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈與刑事規(guī)制立場
（一）網(wǎng)絡犯罪的分工細化與黑灰產業(yè)鏈
當下，網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢。與傳統(tǒng)犯罪、甚至早期黑客犯罪（危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪）的“單打獨斗”完全不同，當前網(wǎng)絡犯罪通常表現(xiàn)為“協(xié)同作案”。從網(wǎng)絡犯罪案件的審判情況來看，平均每件網(wǎng)絡犯罪案件涉及2.73名被告；超四成網(wǎng)絡犯罪案件為兩人及以上團伙犯罪，三人及以上共同犯罪的案件占比逐年提高。值得進一步關注的是，網(wǎng)絡犯罪不僅表現(xiàn)為共同犯罪凸顯和共犯人數(shù)眾多，更為重要的是犯罪活動分工細化，逐步形成“流水線”式作業(yè)。在此背景下，各類網(wǎng)絡犯罪盤根錯節(jié)，滋生進化出復雜的網(wǎng)絡犯罪生態(tài)體系，形成了分工合作、彼此依賴、利益共享的黑灰產業(yè)鏈。網(wǎng)絡犯罪黑灰產并非嚴謹?shù)姆尚g語，而是基于實踐狀況的形象概述。一般認為，黑產通常是指觸犯法律的網(wǎng)絡違法犯罪行為。例如，為下游網(wǎng)絡犯罪竊取、提供賬號密碼和研制釣魚網(wǎng)站、仿冒網(wǎng)站等黑產行為，顯屬違法、甚至犯罪行為。與黑產有所不同，灰產則游走在法律邊緣，通常距離直接實施的網(wǎng)絡犯罪較遠，甚至只是為黑產提供輔助，對其定性需要視具體情況而定、甚至存在一定爭議。例如，惡意注冊賬號、身份認證等灰產行為，本身并未明顯違反規(guī)定，相關行為又并非只能用于違法犯罪，故對其定性難以一概而論。但是，黑產與灰產之間的界限并非涇渭分明，而是相互依附、交織，形成龐大的黑灰產業(yè)鏈。據(jù)有關數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡黑色產業(yè)與灰色產業(yè)交織在一起，產業(yè)規(guī)模保守估計過千億元，社會危害性巨大。
（二）網(wǎng)絡犯罪的要素與黑灰產業(yè)鏈的樣態(tài)
各類網(wǎng)絡犯罪方式有異，所需要素也會相應不同。概而觀之，網(wǎng)絡犯罪的實施通常離不開推廣、技術、物料（信息類物料和工具類物料）、支付等要素：（1）宣傳推廣成為網(wǎng)絡犯罪行為人吸引受害人或者參與人的主要渠道，發(fā)揮著橋梁紐帶的作用。例如，網(wǎng)絡開設賭場需要通過宣傳推廣吸引參賭人員，電信網(wǎng)絡詐騙需要通過宣傳推廣吸引被騙群眾。（2）當前，行為人通過使用他人研發(fā)的各種程序、工具實施網(wǎng)絡犯罪，大大降低了犯罪成本和技術門檻，導致網(wǎng)絡犯罪迅速蔓延。（3）信息類物料主要為網(wǎng)絡犯罪提供虛假身份，如提供公民身份證信息、銀行卡信息等，成為其逃避實名制的重要“屏障”。工具類物料主要為網(wǎng)絡犯罪提供貓池、卡池、手機群控設備或者其他工具，以通過自動化手段組合各種資源實施違法犯罪活動。（4）網(wǎng)絡犯罪的主要目的在于非法牟利，資金支付結算和變現(xiàn)是關鍵。正是通過資金支付環(huán)節(jié)，網(wǎng)絡犯罪行為人套取、漂白違法所得，逃避國家資金監(jiān)管，最終實現(xiàn)犯罪目的。由此可見，在宣傳推廣、信息類物料供應、工具類物料供應、技術支撐、資金結算等五個關鍵階段滋生出大量的黑灰產，形成了復雜的網(wǎng)絡犯罪生態(tài)體系。具體而言：（1）在宣傳推廣環(huán)節(jié)，主要包括搜索引擎排名、微信公眾號廣告、短信群發(fā)等推廣引流活動；（2）在信息類物料供應環(huán)節(jié)，主要包括提供銀行卡四件套、企業(yè)八件套、精準公民個人信息以及計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等；（3）在工具類物料供應環(huán)節(jié)，主要包括提供貓池、卡池、手機群控設備等；（4）在技術支持環(huán)節(jié)，主要包括非法APP制作研發(fā)、網(wǎng)站開發(fā)維護、虛擬定位、服務器租賃、網(wǎng)站域名技術服務、偽客戶端工具平臺等；（5）在資金結算環(huán)節(jié)，主要包括支付渠道、跑分平臺、卡商平臺、電商平臺、話費充值、地下錢莊等。需要注意的是，上述黑灰產的關鍵環(huán)節(jié)和節(jié)點，不僅與網(wǎng)絡犯罪相連，而且彼此相互交織，最終形成產業(yè)鏈。
（三）刑事對策的調整與刑法適用的立場
1.新近刑法修正案對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的規(guī)制日益壯大的黑灰產業(yè)鏈是網(wǎng)絡犯罪迅速蔓延的關鍵，故一段時期以來對網(wǎng)絡犯罪的應對主要就是黑灰產業(yè)鏈的規(guī)制。針對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈不斷滋生蔓延的現(xiàn)狀，我國及時調整刑事對策，涉及到適度擴張犯罪圈、前移刑事防線和懲治產業(yè)鏈等多個方面。特別是，新近刑法修正案中不少關于網(wǎng)絡犯罪的修正，實際直指黑灰產。具體而言：
一是針對突出的黑灰產形態(tài)增設專門罪名。通過總結常見的網(wǎng)絡犯罪黑灰產運行實際狀況，刑法修正案將一些常見的黑灰產樣態(tài)直接納入刑事規(guī)制范圍，設置專門罪名。例如，非法獲取、提供公民個人信息是信息類黑灰產的主要樣態(tài)，《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（九）》先后通過增設和完善《刑法》第253條之一，設置侵犯公民個人信息犯罪專門法條的方式將其直接納入刑事規(guī)制范圍。又如，針對為黑客攻擊破壞活動提供程序、工具的技術支持類黑灰產日益蔓延，且按照共犯處理證明困難的現(xiàn)實情況，《刑法修正案（七）》增設《刑法》第285條第3款，規(guī)定了專門的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，將本屬共同犯罪幫助犯的行為獨立入罪評價。
二是增設非法利用信息網(wǎng)絡罪。從實踐來看，不少黑灰產涉及到設立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息等形式。例如，宣傳推廣環(huán)節(jié)的黑灰產，常見形式就是發(fā)布違法犯罪信息。又如，技術支撐環(huán)節(jié)的黑灰產，不少表現(xiàn)為設立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組。根據(jù)“打早打小”的策略要求，《刑法修正案（九）》增設《刑法》第287條之一，適度前移刑法防線，將為實施違法犯罪活動而設立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為獨立入罪。
三是增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O《刑法》第287條之二，針對無法構成共同犯罪，或者按照共同犯罪處罰較輕的情況，將明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，實現(xiàn)了網(wǎng)絡犯罪利益鏈條中的幫助行為獨立入罪。顯而易見，該法條在罪狀描述上就直接涉及技術支持、宣傳推廣、資金結算等多類黑灰產。
2.網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的刑法適用立場
刑法是網(wǎng)絡犯罪治理的重要手段，如何實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的有效刑事規(guī)制，是當前網(wǎng)絡治理中的一項重要課題。就網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的刑法適用而言，本文主張積極刑法觀，從宏觀層面而言，針對網(wǎng)絡犯罪產業(yè)鏈條發(fā)展、進而形成生態(tài)的現(xiàn)狀，要堅持全生態(tài)全鏈條的懲治對策；從微觀層面而言，要用足用好刑法現(xiàn)有規(guī)定，根據(jù)網(wǎng)絡犯罪黑灰產的特點，準確適用相關罪名，不斷壓制萎縮網(wǎng)絡犯罪的生存空間。以此立場為基點，下文將選取網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈中手機黑卡產業(yè)鏈、網(wǎng)絡賬號產業(yè)鏈、網(wǎng)絡流量產業(yè)鏈、資金通道產業(yè)鏈所涉問題進行探討。在具體探討前，有必要進一步提及如下三個基本觀點：
其一，黑灰產不是犯罪絕緣體，全鏈條考察才是關鍵所在。當前，網(wǎng)絡黑灰產實際上已經與直接實施的網(wǎng)絡犯罪交織在一起，難以完全界分開來。例如，為電信網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博等違法犯罪活動提供公民個人信息或者資金支付結算等直接幫助，甚至在上游進行宣傳推廣、提供工具等間接幫助的，實際上已經成為整個犯罪鏈條的有機組成部分?；诖?，本文主張將黑灰產置于整個犯罪鏈條之中進行分析，以準確判斷行為性質，更好地適用刑法相關規(guī)定。網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈中的某段行為，孤立來看，可能難以查明其危害性，導致對其行為的性質難以判斷，從而出現(xiàn)了所謂處于法律灰色地帶的“灰產”。例如，所謂的惡意注冊賬號、虛假認證，就其行為本身難以判斷性質，但如果結合后續(xù)的流向、特別是對后續(xù)電信網(wǎng)絡詐騙等網(wǎng)絡犯罪的影響而言，則難以否認其社會危害。一言以蔽之，黑產與灰產既非法律術語，也無難以逾越的界限，從刑法適用的角度而言，立足點應當是刑法規(guī)定，對于符合刑法犯罪構成要件的行為，無論是黑產行為還是灰產行為，都可以依法追究刑事責任。
其二，其他罪名優(yōu)先適用，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪堵截。對于網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的刑事規(guī)制，在其他罪名難以適用的前提下，可以充分考慮幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用。一方面，這符合《刑法》第287條之二第3款規(guī)定的立法精神，即優(yōu)先適用其他罪名。另一方面，這符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為網(wǎng)絡犯的“堵截性罪名”的屬性。申言之，對于嚴重危害網(wǎng)絡秩序，具有嚴重社會危害性的網(wǎng)絡犯罪黑灰產行為，如果不符合其他犯罪構成的，要秉持積極解釋的立場，在堅持罪刑法定原則的前提下將其納入幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用范圍，以盡力堵塞刑法規(guī)制漏洞。對此，本文在“二、手機黑卡產業(yè)鏈的檢視”部分對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法適用有詳細論述。
其三，刑罰并非越重越好，罪刑均衡最為重要。網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的滋生，原因較為復雜，既有刑事規(guī)制不力的原因，更有前置法律不健全和管理不到位的原因。因此，運用刑法懲治網(wǎng)絡犯罪黑灰產切不可“一打了之”“一味從重”。特別是，我國現(xiàn)行刑法關于網(wǎng)絡犯罪的部分罪名設置距今較為久遠，相關司法解釋的制定系在黑灰產泛濫之前，對相關定罪量刑標準的設置可能未考慮到適用于黑灰產的情況。個別情形下，可能出現(xiàn)罪名形式符合但刑罰過重的現(xiàn)象。例如后文所述的流量劫持案件，一律適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪，形式上似都符合構成要件，但刑罰可能存在畸重的現(xiàn)象。在此背景下，宜考慮對破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件作適當限縮解釋，對部分案件選擇適用罪刑更加均衡的非法控制計算機信息系統(tǒng)罪?？傊?，對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的刑法適用，應當特別注重罪責刑相適應原則的把握，妥當選擇罪名，準確裁量刑罰，在司法裁判中確保刑罰輕重與所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。
二、手機黑卡產業(yè)鏈的檢視
買賣手機黑卡屬于網(wǎng)絡犯罪黑灰產中物料供應環(huán)節(jié)的重要組成部分，其與后續(xù)的惡意注冊賬號、養(yǎng)號等活動往往交織在一起，形成了手機黑卡產業(yè)鏈，為下游網(wǎng)絡犯罪提供幫助。在手機黑卡產業(yè)鏈中，黑卡的作用是隱蔽身份，使得有關部門無法查證行為人的真實身份。
（一）手機黑卡的出現(xiàn)與流向
自2013年9月我國電話實名制登記實施以來，不僅新入網(wǎng)用戶實現(xiàn)了實名登記，未實名老用戶也進行了補登記。然而，由于各種原因，非實名手機卡仍在一定范圍存在，不少變成“黑卡”。黑卡是指未進行實名登記或者無法查實使用人員并被用于違法犯罪活動的移動電話卡（含無線上網(wǎng)卡）。實際上，使用他人身份進行實名登記的手機卡亦屬黑卡范疇。
手機黑卡主要有物聯(lián)網(wǎng)卡、海外卡以及使用他人身份注冊的實名卡。具體而言：（1）物聯(lián)網(wǎng)卡。物聯(lián)網(wǎng)卡是指主要用于工業(yè)、交通、物流等領域的手機卡，無需實名認證，但需要以企業(yè)名義辦理，提供營業(yè)執(zhí)照即可辦理。實踐中存在利用虛假證件或者購買營業(yè)執(zhí)照等方式辦理物聯(lián)網(wǎng)卡的現(xiàn)象。目前流通的手機黑卡中絕大部分是物聯(lián)網(wǎng)卡。（2）海外卡。由于我國實行實名制，黑卡產業(yè)大量獲取國內手機卡越來越難。在此背景下，近年來，大量來自東南亞國家的手機卡開始進入我國手機黑卡產業(yè)。這些卡支持GSM網(wǎng)絡，進入國內后可以直接使用，無需實名認證。同時，這些手機卡基本是零月租、接收短信免費、成本低，在手機黑卡產業(yè)中的使用比例越來越高。（3）實名卡。此類實名卡規(guī)避實名注冊，大致包括使用虛假身份注冊、冒用他人身份注冊以及收購他人實名注冊的手機卡三種情形。
從實踐來看，如圖1所示，以手機黑卡為源頭，形成了手機黑卡產業(yè)鏈，主要涉及如下幾個環(huán)節(jié)：（1）卡源卡商，其掌握大量手機黑卡貨源，加價轉賣給卡商。（2）貓池產家，其負責生產貓池設備，并將設備出售給卡商使用。（3）卡商，其通過從卡源卡商購買大量手機黑卡，將黑卡插入貓池設備并接入卡商平臺，然后通過卡商平臺接各種驗證碼業(yè)務，以牟取利益。（4）接碼平臺，其負責連接卡商和羊毛黨、號商等有手機驗證碼需求的群體。（5）羊毛黨、號商。羊毛黨主要靠批量注冊賬號以獲取企業(yè)特定活動時的獎勵。號商則靠批量注冊和維護賬號，并通過出售賬號獲取收益。如后一部分“網(wǎng)絡賬號鏈”所述，部分賬號可能繼續(xù)流向下游的網(wǎng)絡犯罪，成為犯罪工具。
（二）買賣手機黑卡行為的定性
1.侵犯公民個人信息罪的區(qū)分適用。對于倒賣手機黑卡行為，司法實踐中有觀點主張適用侵犯公民個人信息罪。本文主張區(qū)分情況處理，對于未實名登記的黑卡，不宜適用本罪；但對于實名登記的黑卡，可以適用本罪。主要考慮如下：
其一，物聯(lián)網(wǎng)卡和海外卡無法認定為侵犯公民個人信息罪的對象“公民個人信息”。具體而言：（1）公民個人信息的主體必須是自然人，而不包括單位。物聯(lián)網(wǎng)卡屬于單位開辦的手機卡，不符合這一主體身份要求。（2）公民個人信息必須具有可識別性的特征，即“能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況”。但是，無論非實名卡，還是海外卡，由于未進行實名登記，在沒有附加其他識別信息的情況下，似難以認為具有個人信息所要求的可識別性。
其二，批量倒賣實名登記手機卡的行為可以構成侵犯公民個人信息罪。具體而言：（1）與未實名登記的物聯(lián)網(wǎng)卡、海外卡不同，實名手機卡符合公民個人信息的認定要求，可以成為侵犯公民個人信息罪的犯罪對象。（2）無論是收購行為，還是出售行為，手機卡實名登記人的自愿不能阻卻行為的違法性。根據(jù)《刑法》第253條之一的規(guī)定，侵犯公民個人信息罪的前提條件是“違反國家有關規(guī)定”。司法實踐中反對適用侵犯公民個人信息罪的觀點認為，對于征得手機卡實名登記人的同意、甚至其主動出售手機卡的行為，不能認定為“違反國家有關規(guī)定”。這一觀點乍看似有道理，但細究起來是不能成立的：首先，從《民法典》關于個人信息的規(guī)定來看，最終未明確將個人信息規(guī)定為“個人信息權”，而是采用了“個人信息保護”的表述，并將自然人的個人信息權益歸屬于人格權益，實際上排除了自然人對其個人信息的排他權利。其次，盡管《刑法》將侵犯公民個人信息罪置于“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章，但不能排除侵犯公民個人信息罪所保護的是雙重法益，既包括其人身權益，還包括國家關于公民個人信息的管理秩序。最后，根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》《反恐怖主義法》等法律規(guī)定，電話卡是標識身份，依法用于身份核驗的憑證。出售和收購實名手機卡的行為，無論實名登記人是否同意，均違反了有關法律規(guī)定，屬于非法出售或者獲取。（3）對于倒賣實名登記手機卡的行為適用侵犯公民個人信息罪，應當準確把握“情節(jié)嚴重”的入罪要件。根據(jù)寬嚴相濟刑事政策的要求，對于相關行為的刑事追究應當限于主觀惡性較大、客觀危害嚴重的情形，重點懲治“卡頭”（組織者）。
2.幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的再解釋。對于明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供黑卡，情節(jié)嚴重的，可以視情適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。具體而言：
其一，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪純正網(wǎng)絡犯罪之否定。本文認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪并非純正的網(wǎng)絡犯罪，其所涉客觀方面可以由線下幫助行為構成?！缎谭ā返?87條之二第1款將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的行為方式并列規(guī)定為“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持”和“提供廣告推廣、支付結算等幫助”。這就使得對于線下的幫助行為解釋為“等幫助”之中，從體系解釋的角度完全沒有問題。據(jù)此，可以將為網(wǎng)絡犯罪提供手機黑卡的行為納入“等幫助”的范疇。
其二，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀明知之把握。根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，本罪的主觀方面表現(xiàn)為“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號，以下簡稱《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》）第11條對主觀明知的認定確立了推定規(guī)則。其中，第四項規(guī)定為“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的”。這主要是針對“并非社會正?；顒铀瑁禐檫`法犯罪活動提供幫助的專門服務”的活動，允許對相關從業(yè)人員推定主觀明知。需要注意的，該項規(guī)定限定相關幫助行為系專門用于“違法犯罪”，而此處的“違法”并未明確要求限定為刑法分則規(guī)定的構成要件行為，而是應當理解為包括其他違法行為在內。據(jù)此，手機黑卡產業(yè)鏈中的相關行為，如果違反有關規(guī)定，且排除系正常社會所需要的活動，可以視情推定“明知”。例如，根據(jù)相關規(guī)定，“物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)卡不得開通點對點短信業(yè)務”，可以認為正常物聯(lián)網(wǎng)業(yè)務活動不需要開通點對點短信業(yè)務。故而，如果相關物聯(lián)網(wǎng)卡違規(guī)開通點對點短信業(yè)務，且相關業(yè)務流向下游犯罪的，可以推定主觀明知。
其三，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪幫助對象之把握。根據(jù)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，本罪的幫助對象為“犯罪”。根據(jù)《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第12條的規(guī)定，幫助對象“犯罪”原則上要求查實；同時，在查證幫助對象“犯罪”困難的情況下，要求查實系刑法分則規(guī)定的構成要件行為，是否達到犯罪的程度在所不論。從幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的辦案實踐來看，前者是應然狀況，實踐中難以適用。故而，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主要適用的場景是幫助刑法分則規(guī)定的構成要件行為的情況。但即便如此，要求一一查明被幫助對象實施的每一筆刑法分則構成要件行為也存在相當困難。
幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪涉及的被幫助對象多系電信網(wǎng)絡詐騙等涉眾型網(wǎng)絡犯罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（公通字〔2014〕10號）第20條對此類犯罪的查證確立了特殊規(guī)則，不要求逐一查證，而是允許綜合認定。據(jù)此，對于手機黑卡產業(yè)鏈的相關行為，最終用于下游網(wǎng)絡犯罪的，在查實部分行為系刑法分則構成要件行為的基礎上，應當允許對其他行為作綜合認定。例如，通過黑卡注冊大量金融賬號，進而被用于電信網(wǎng)絡詐騙，如果發(fā)現(xiàn)該賬號共涉及多筆資金的，只要查實部分資金系電信網(wǎng)絡詐騙所得，對于其他資金應當允許綜合認定。
三、網(wǎng)絡賬號產業(yè)鏈的檢視
網(wǎng)絡賬號是用戶的“網(wǎng)絡身份”。在以賬號體系為基礎的網(wǎng)絡環(huán)境中，網(wǎng)絡犯罪、乃至黑灰產的實施，均以大量獲取賬號資源為前提。在網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈中，這些網(wǎng)絡賬號為行為人隱蔽真實身份、逃避溯源追究，極大危害網(wǎng)絡秩序安全。
（一）網(wǎng)絡賬號產業(yè)鏈的樣態(tài)
當前網(wǎng)絡犯罪持續(xù)高發(fā)多發(fā)，惡意注冊產業(yè)成為滋生助長網(wǎng)絡犯罪的核心利益鏈條之一。從實踐來看，如圖2所示，網(wǎng)絡賬號鏈條涉及上游、中游和下游三個環(huán)節(jié)：（1）上游非法獲取網(wǎng)絡賬號，即通過批量注冊、入侵拖庫、釣魚盜號、撞庫、收購租用等方式非法獲取網(wǎng)絡賬號；（2）中游養(yǎng)號，即通過系統(tǒng)模擬正常用戶行為規(guī)避平臺監(jiān)管措施，或者通過人工添加好友等方式為下游犯罪物色目標人群，同時提升賬號活躍度和價值；（3）下游違法犯罪，即網(wǎng)絡賬號最終被用于網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡招嫖等違法犯罪活動。
（二）網(wǎng)絡賬號產業(yè)鏈相關行為的定性
其一，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的適用。通過入侵、盜號、撞庫等手段非法獲取網(wǎng)絡賬號。具體涉及入侵拖庫，即通過非法侵入并下載網(wǎng)絡服務應用的數(shù)據(jù)庫，從而獲取網(wǎng)絡賬號信息；釣魚盜號，即通過設立釣魚網(wǎng)站，使用欺詐手段騙取用戶的網(wǎng)絡賬號信息；撞庫，包括兩種情況：一是使用自動化批量處理工具，采用反復登錄驗證的方式，對批量獲取的賬號、密碼信息（往往雜亂無章、無法匹配）與網(wǎng)絡應用平臺數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)信息進行關聯(lián)比對，從而獲取相互匹配的賬號和密碼，取得網(wǎng)絡賬號的控制權和使用權。二是將某一網(wǎng)絡平臺的賬號秘密與其他網(wǎng)絡平臺的賬號密碼進行關聯(lián)比對，從而獲取不同網(wǎng)網(wǎng)絡平臺的網(wǎng)絡賬號信息。對于上述行為，特別是入侵、盜號行為，往往屬于《刑法》第285條第2款規(guī)定的“侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”，對于情節(jié)嚴重的行為可以適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。
需要注意的是，實踐中，對于利用網(wǎng)絡工具繞過網(wǎng)絡服務提供者的安全驗證等風控措施，獲取賬號秘密等數(shù)據(jù)的行為，實踐中有觀點主張適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。本文持否定立場。主要考慮：對于繞過網(wǎng)絡服務提供者的賬號驗證、風控規(guī)則，獲取驗證數(shù)據(jù)的行為，確實違反了《網(wǎng)絡安全法》等要求網(wǎng)絡運營者對用戶真實身份進行核驗的法律規(guī)定。但是，非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪的客觀方面必須表現(xiàn)為“侵入行為”或者“采用其他技術手段”。對于利用網(wǎng)絡工具注冊賬號的行為，實際上并未侵入網(wǎng)絡服務提供者的系統(tǒng)，也沒用采用其他技術手段，似不符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪的客觀要件。
其二，侵犯公民個人信息罪的適用。對于惡意注冊賬號環(huán)節(jié)涉及非法獲取或者提供公民個人信息的行為，顯然可以適用侵犯公民個人信息罪。對此，應無疑義。需要注意的是，對于后續(xù)倒賣惡意注冊賬號的行為，也可以構成侵犯公民個人信息罪。網(wǎng)絡賬號密碼，特別是具有信息發(fā)布、即時通信、支付結算等功能的網(wǎng)絡賬號密碼，應當認定為公民個人信息。對此，《侵犯公民個人信息罪解釋》第1條也作了明確列舉。因此，對于符合可別性特征的自然人網(wǎng)絡賬號密碼，可以納入公民個人信息的范疇，對其非法出售、獲取的行為可以適用侵犯公民個人信息罪。
其三，其他罪名。例如，《刑法》第280條之一規(guī)定了使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。對于在網(wǎng)絡賬號惡意注冊產業(yè)鏈中，黑產人員利用使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，進行虛假注冊，如相關行為屬于依照法律、行政法規(guī)等國家規(guī)定應當提供身份證明的活動的，則可以考慮適用該罪名。此外，對于明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供賬號，情節(jié)嚴重的，可以視情適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
（四）網(wǎng)絡流量產業(yè)鏈的檢視
在網(wǎng)絡犯罪中，網(wǎng)絡流量多被作為網(wǎng)絡犯罪的目標和工具。就前者而言，主要是指修改網(wǎng)頁數(shù)據(jù)，將用戶強制跳轉至目標網(wǎng)頁，以竊取、劫持流量；就后者而言，主要是指通過非法侵入計算機信息系統(tǒng)等方式，大量控制計算機信息系統(tǒng)，形成“肉雞”，進而實施倒賣。從司法適用來看，對于以網(wǎng)絡流量作為目標的行為，多表現(xiàn)為實施DDoS攻擊，可以適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪，對此并無爭議，茲不贅言。在此只探討流量劫持行為的定性問題。（一）流量劫持的樣態(tài)
從實踐來看，流量劫持案件的表現(xiàn)有多種形態(tài)：有的篡改正規(guī)網(wǎng)站數(shù)據(jù)，將定制的數(shù)據(jù)展現(xiàn)在修改后的網(wǎng)頁上，從而竊取正規(guī)網(wǎng)站用戶流量；有的通過黑客技術對域名解析服務器進行攻擊，篡改域名解析策略，將網(wǎng)民流量牽引到目標網(wǎng)站。流量劫持的目的行為多種多樣，但主要涉及如下幾種：（1）劫取流量，即劫取目標網(wǎng)站的流量，進而將獲取的流量出售套現(xiàn)。（2）非法獲取身份信息，即通過仿制需要登錄或者支付的官方網(wǎng)站，再通過流量劫持等方式使用戶訪問，獲取用戶登錄或者支付所用的賬號密碼等信息資料。這些身份信息被進而用于注冊各類網(wǎng)絡賬號服務或者其他違法犯罪。（3）騙取資金，即通過仿制官方網(wǎng)店、第三方線上交易網(wǎng)站，通過流量劫持等方式讓用戶點擊登錄假網(wǎng)站進而進行支付，從而騙取支付的資金。
（二）流量劫持案件的區(qū)別對待
案例1：2013年底至2014年10月，行為人租賃多臺服務器，使用惡意代碼修改互聯(lián)網(wǎng)用戶路由器的DNS設置，使用戶登錄“2345.com”等導航網(wǎng)站時跳轉至其設置的“5w.com”導航網(wǎng)站，被告人再將獲取的網(wǎng)絡用戶流量出售給“5w.com”導航網(wǎng)站所有者，違法所得合計754762.34元。法院經審理認為，行為人違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進行修改，后果特別嚴重，均已構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
案例2：自2017年7月開始，行為人為賺取賭博網(wǎng)站廣告費用，對存在防護漏洞的目標服務器進行檢索、篩查后，向目標服務器植入木馬程序進行控制，再使用“菜刀”等軟件鏈接該木馬程序，獲取目標服務器后臺瀏覽、增加、刪除、修改等操作權限，將添加了賭博關鍵字并設置自動跳轉功能的靜態(tài)網(wǎng)頁，上傳至目標服務器，提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引擎命中幾率。截止2017年9月底，行為人鏈接被植入木馬程序的目標服務器共計113臺，其中包含部分政府服務器。法院經審理認為，行為人構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。
案例1是全國首例流量劫持入刑案件，審理過程中，對于具體罪名適用，存在盜竊罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪等不同主張，法院最終認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。案例2，審理過程中，對于具體罪名適用存在非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪等不同主張，法院最終認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。本文贊同上述兩個案件的最終裁判結果，認為對流量劫持類案件的罪名適用應當注意如下幾個問題：
第一，不宜適用盜竊罪。根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，盜竊罪的對象為公私財物，構成盜竊罪的前提是犯罪對象具有財產屬性。但是，網(wǎng)絡流量是否具有財產屬性，尚無明確的前置法律規(guī)定。特別是，《民法典》第127條尚未明確承認數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產的財產屬性（“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！保?。基于刑法“二次法”的屬性要求，在前置法律規(guī)定不明的情況下，對于盜竊網(wǎng)絡流量案件適用盜竊罪尚需慎重。
第二，適用非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪應當具體情況具體分析。根據(jù)《刑法》第286條的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪在客觀方面表現(xiàn)為三種行為方式：（1）破壞計算機信息系統(tǒng)功能。（2）破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、應用程序。（3）以傳播計算機病毒等破壞性程序形式破壞計算機系統(tǒng)。對于流量劫持類案件，不會涉及到第三種行為方式，而主要是前兩種行為方式。
就DNS劫持而言，行為人對域名解析服務器進行攻擊，應當認定為破壞計算機信息系統(tǒng)功能的情形。而且，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號）第4條專門提及了“域名解析服務器”。因此，可以認為，對于案例1所涉DNS劫持案件適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪并無太大爭議。需要進一步探討的，對于案例2通過修改目標網(wǎng)站數(shù)據(jù)的方式進行瀏覽劫持的案件，究竟應當適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪還是非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。此種情形下，可能適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪的情形只能是第二種行為方式，即對數(shù)據(jù)進行“刪除、修改、增加的操作”。但是，從技術原理上而言，對計算機信息系統(tǒng)進行非法控制，也可能涉及到對數(shù)據(jù)的增刪改操作。這就要求從兩罪的立法精神上予以區(qū)分，以作出準確界分。所謂破壞計算機信息系統(tǒng)罪，應當重在破壞，雖然《刑法》第286條第2款不要求對數(shù)據(jù)的增刪改達到“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”或者“影響計算機信息系統(tǒng)正常運行”的后果，但恐怕也不宜理解為只要對數(shù)據(jù)有增刪改即可構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。作此理解，將無法對通過破壞非主要數(shù)據(jù)進而控制計算機信息系統(tǒng)的行為與破壞計算機信息系統(tǒng)的行為區(qū)分開來。因此，對于《刑法》第286條第2款對數(shù)據(jù)的增刪改的行為應當限定為危害數(shù)據(jù)安全的相關行為，而非只要對數(shù)據(jù)進行增刪改即可構成。而且，從非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的罪刑配置來看，也宜認為破壞計算機信息系統(tǒng)罪是重罪，應當對破壞數(shù)據(jù)的行為作適當限縮解釋，解釋為對主要數(shù)據(jù)進行增刪改操作的情形。而就案例2所涉情形來看，行為人通過植入木馬程序的方式，非法獲取網(wǎng)站服務器的控制權限，進而通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，向相關計算機信息系統(tǒng)上傳網(wǎng)頁鏈接代碼的，應當認定為《刑法》第285條第2款規(guī)定的“采用其他技術手段”非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為。在此過程中，確實存在對數(shù)據(jù)進行增加、修改的操作，但所修改的并非主要數(shù)據(jù)，也未影響所針對計算機信息系統(tǒng)的正常運行，實際上是非法控制的操作，故認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪更為適宜，更符合罪責刑相適應原則的要求。
五、資金通道產業(yè)鏈的檢視
網(wǎng)絡犯罪的目的通常在于非法獲利，故資金通道是網(wǎng)絡犯罪鏈條中最為關鍵的一環(huán)。資金通道鏈為網(wǎng)絡犯罪提供支付、電子商務、游戲、取現(xiàn)等資金流轉、掩飾、套現(xiàn)通道，涉及通道搭建、資金轉移、取現(xiàn)、洗錢等環(huán)節(jié)。從實踐來看，資金通道鏈條涉及購買虛擬產品、三方/四方支付、虛擬貨幣、租碼跑分平臺、地下錢莊等多種形式和環(huán)節(jié)。
（一）非法經營罪的適用
對于未經批準從事網(wǎng)絡資金支付結算業(yè)務的可以適用非法經營罪。當前，跑分平臺、第四方支付等平臺未獲得國家支付結算許可，違反國家支付結算制度，聚攏大量個人、商戶的支付寶、財付通、云閃付等支付賬號或者銀行賬號，通過“化整為零”的方式，為網(wǎng)絡賭博、電信詐騙、淫穢色情等網(wǎng)絡違法犯罪提供資金代收代付服務，掩飾資金來源，規(guī)避國家反洗錢調查。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號）將違反國家規(guī)定，使用受理終端或者網(wǎng)絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的情形解釋為《刑法》第225條第3項規(guī)定的“非法從事資金支付結算業(yè)務”。據(jù)此，對于網(wǎng)絡犯罪資金通道鏈，符合上述情形的，可以適用非法經營罪。需要注意的是，對于此處規(guī)定的“資金支付結算業(yè)務”，不宜作過于泛化的理解，從而將為提供銀行卡供人接收流轉資金等行為也納入其中，以符合社會一般觀念的認知。
（二）妨害信用卡管理罪的適用
當前，實踐中出現(xiàn)了販賣他人信用卡（包括貸記卡和借記卡）的活動，甚至出現(xiàn)了交易四件套的現(xiàn)象。由于此類交易除信用卡外，往往還包括該信用卡綁定的身份證信息、U盾、密碼及手機卡，故實踐中適用的罪名有異：有的適用妨害信用卡管理秩序罪，有的適用收買、非法提供信用卡信息罪。本文主張適用妨害信用卡管理秩序罪。
根據(jù)《刑法》第177條之一第1款的規(guī)定，“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的”，構成妨害信用卡管理罪。而根據(jù)第2款的規(guī)定，“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的”，構成竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法持有他人信用卡5張以上的構成前罪；竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易，涉及信用卡1張以上的，即構成后罪。從字面意義上作客觀解釋，似可以認為販賣他人信用卡的行為同時符合兩罪的構成要件。但是，如果探究立法精神作主觀解釋，就不難發(fā)現(xiàn)司法解釋設置相差懸殊入罪標準的原因。之所以在妨害信用卡管理罪的基礎上，進而設置竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，主要針對的是利用的是偽造信用卡的竊取、收買、非法提供信用卡信息這一預備環(huán)節(jié)，考慮到相關犯罪的查證困難，將其獨立入罪。有鑒于此，對于網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈中的販賣他人信用卡行為，主要是為了轉移支付資金，而通常不會涉及偽造信用卡，故不宜適用竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。而且，從具體刑罰來看，適用妨害信用卡管理罪，也更加符合罪責刑相適應原則的要求，將危害較大的“卡頭”作為主要懲治對象。
（三）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用
對于明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供資金支付結算，情節(jié)嚴重的，可以構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。就此而言，不僅相關平臺可能構成，直接參與的行為人也可能構成。以租碼跑分為例，租碼即出租（微信、支付寶等平臺的）收款碼，“跑分”源自電腦或者手機的性能評測，在網(wǎng)絡支付領域指非法網(wǎng)絡平臺利用高額收益為誘餌，誘導用戶充值保證金獲取相應積分，支付一定報酬，賬戶積分被相應扣減的一系列流程。這名義上是一種賺取傭金的網(wǎng)絡兼職，實際上是一種新型洗錢手段。跑分平臺提供的實際上是為犯罪團伙收款的服務。對于明知是信息網(wǎng)絡犯罪活動，而為其提供跑分服務的，對于平臺和參與者而言，可以認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉的“幫助”行為。而且，如前所述，此類跑分活動明顯不是正常社會所需，可以認定為“提供專門用于違法犯罪的幫助”。
余論：網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈的標本兼治
近年來，網(wǎng)絡犯罪層出不窮，背后是黑灰產業(yè)鏈的迅速發(fā)展和助推。在網(wǎng)絡犯罪相當長時期內仍處于高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢的背景下，運用刑法對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈進行有效規(guī)制，無疑是必要的。但也應當看到，刑法的積極作為不意味著刑法的萬能，盡管刑法在黑灰產治理中作用明顯、效果突出，然而單一維度依賴刑事法規(guī)制則只能治標、尚難治本。
應對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈，要靠刑事懲治開路，更要靠健全相應的前置行政法律法規(guī)建立長效。以前述黑卡產業(yè)鏈為例，網(wǎng)絡實名制尚未完全落實到位是主因，對物聯(lián)網(wǎng)卡和海外卡未采取有效監(jiān)管措施，導致了此類黑卡在網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)中的泛濫。而在運用刑法進行懲治的過程中，成功追究刑事責任的實際上是少數(shù)，多數(shù)仍游離在規(guī)制之外，形成所謂的灰產，其原因還在于前置的法律規(guī)定和管理不健全?？偠灾?，有效應對網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)鏈，既要發(fā)揮刑法懲治的功能，更要依靠行政管理、行業(yè)自治等多元手段，通過有針對性地探究網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)滋生的具體原因，注重健全完善相關前置法律規(guī)定、強化行政法的事前規(guī)制，最終實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪黑灰產業(yè)行業(yè)防范、事前規(guī)制、事后懲治的一體化治理。
